Proceso Legal de Subrogación

Paula Mahan, Abogada, Mahan & Mahan

Sección I: Un poco de historia

Hola, mi nombre es Paula Mahan. Soy una abogada con licencia aquí en California como especialista en un área muy limitada del Derecho de Familia. Esa área limitada es la ley que regula un campo altamente especializado de la medicina. El campo de la medicina se llama ART (Assisted Reproductive Technology) … Tecnologías de Reproducción Asistida. Hoy en día, el ART es la nueva frontera en el tratamiento de la infertilidad y la ley que lo regula persigue dos objetivos: (1) poner esas técnicas al alcance de todos para que sean ampliamente disponibles, y (2) dar pleno reconocimiento legal a los niños nacidos a través del uso de estas tecnologías.

Permítanme detenerme aquí para ponerles en contexto … ¿quién soy y cómo me involucré en la ley de ART? Me gradué en el 1978 del Hastings College. Hastings es parte de la Universidad de California, y está situada en el corazón del centro de San Francisco. Mi primer trabajo fuera de la escuela de derecho fue como vicefiscal de distrito para el condado de Los Angeles. Ser una abogada penal implicaba trabajar 16 horas al día… una carrera insostenible para alguien que también quería formar una familia.

Así que, transcurrido un tiempo dejé la fiscalía y me pasé a la empresa privada de la mano de mi marido. Parte de nuestra especialización consistió en el derecho de familia en general, incluyendo divorcios, separaciones y custodias. A través de esta actividad, conocí a un pequeño grupo de personas de varias asociaciones y algunos de mis colegas que estaban hablando y pensando alternativamente sobre el problema de la infertilidad y cómo solucionarlo. Algunos eran médicos, otros eran enfermeros/as, y otros eran agencias que comenzaban a gestionar donación de óvulos y esperma y también a gestionar incipientes casos de Subrogación, y trataban de vincular el proceso de servicio personal con el proceso clínico. Cuanto más sabía, más me interesaba. Me di cuenta de que lo que estaban pensando, hablando y haciendo, a pesar de ser un reducido número de personas en ese momento, iba a cambiar la forma en que nuestra cultura y entendía la relación “padre-hijo”.

A mediados de la década de 1980 todo este movimiento sufrió un duro golpe por un caso de subrogación desastroso que sucedió en New Jersey, conocido como el caso de Baby M. Explico más en torno a ese “choque de trenes” en el Video #2. También detallo los enormes avances legales que se han conseguido en el campo de la Maternidad Subrogada en California como consecuencia de casos similares que sucedieron en la década de 1990. Pero en ese momento, Baby M fue realmente una decepción. Sin embargo, los defensores de la Subrogación seguimos peleando y a finales de la década de 1980 yo estaba plenamente comprometida e involucrada con la ley ART en California.

Hoy en día, además de la Subrogación, la ART abarca la donación de óvulos, donación de esperma, y el nuevo campo de batalla en la guerra contra la infertilidad: la donación de embriones. Pero en aquel entonces, pocas personas sabían lo que eran estas cosas y a los que habían oído hablar de ellas, les resultaba incómodo y molesto. Ningún cambio es fácil. Estamos tratando de cambiar el cómo se ha entendido el hecho de “ser madre” y “ser padre” a lo largo de los últimos cientos de años. Es una dura y larga batalla.

Tradicionalmente nuestra sociedad sólo ha conocido dos tipos de padres: los que tienen hijos de forma natural, y los que adoptan. La adopción nunca ha sido el primer camino elegido. La adopción es siempre el último recurso. Los que adoptan siempre han tenido una extraordinaria fortaleza al tener que soportar la exposición pública de sus problemas infertilidad. Y además, al tener que renunciar a sus sueños de ser padres biológicos y “solucionar el problema” criando a los hijos de naturales de otra persona.

Parte de mis objetivos personales en esta “guerra” es librar a la sociedad de la “mancha” que supone la infertilidad. No debería ser una vergüenza. Es sólo un problema médico… ¡como la alergia a los cacahuetes!

Así que, volviendo al pasado, a finales de los 70, todo iba sucediendo de forma muy lenta … algunos pequeños avances, algunos grandes pasos atrás. La donación de esperma estaba ya disponible de forma sencilla. El Estado de California había aprobado el Código de Familia 7613, conocido como el “estatuto de los donantes de esperma” y que ha formado parte de la jurisprudencia desde hace décadas. Era un proceso seguro desde un punto de vista legal porque todos los consentimientos quedaban registrados y firmados y todos los procedimientos se llevaban a cabo en el consultorio de un médico. Los donantes de semen nunca tuvieron que preocuparse de tener que cargar con la responsabilidad de ser padres de los hijos nacidos gracias a la donacion de esperma. El código establecía con total claridad que la pareja receptora se convertía automáticamente en padres legales. Una firma liberaba al donante de cualquier responsabilidad legal.

Por aquellos entonces, la donación de óvulos no estaba todavía en el escenario para la gente corriente, estamos hablando de finales de los 70 … La tecnología médica de la donación de óvulos no estaba lo suficientemente consolidada y muy pocos médicos estaban experimentando con ella. La Subrogación se estaba gestando, sobre todo en procesos de inseminación artificial. Pero en Subrogación con Inseminación Artificial, la madre subrogada era a la vez madre genética y legal en virtud de haber dado a luz. La pareja de Futuros Padres no tenía garantía alguna en todo el proceso de que la Madre Subrogada le fuera a dar el bebé una vez nacido. No existían leyes que les dieran derecho a exigirle que lo hiciera.

Después de algún tiempo, la FIV se convirtió en algo común. El proceso de fecundación in vitro emplea los ovulos de Futura Madre, fecundados con el esperma de su marido (o un donante anónimo) y transferidos a la Futura Madre para que ella lleve a término el embarazo. El ratio de éxito era bajo y la FIV era muy cara. La tecnología avanzaba sobre la marcha y muy a menudo, una pareja tenía que hacer muchos ciclos de FIV antes de lograr un embarazo. El proceso era tedioso y caro. Los óvulos de la Madre Futura podían ser de una calidad cuestionable y podían ser con gran probabilidad la causa final del problema de infertilidad de la pareja. A veces se lograba un embarazo pero poco después se producía un aborto no deseado, lo que suponía un problema distinto y añadido al problema de infertilidad de la pareja.

Desde finales de los años 70s hasta finales de la década de los 80s, la tecnología médica avanzó a pasos agigantados. Las Clínicas fueron perfeccionando el proceso de fecundación in vitro. Descubrieron que tenían mucho más éxito al extraer y usar los óvulos de una donante más joven y fértil. El embarazo se llevaba a termino por la Futura Madre pero cada vez más frecuentemente, se incluía al proceso a Madre sSubrogada . El padre genético era cada vez más frecuentemente el marido de la Futura Madre. California estaba en un limbo de vanguardia durante este período de tiempo… la tecnología médica avanzaba y permitía nuevas situaciones que no tenían una cobertura legal, especialmente para las parejas.

Los abogados trabajaron sin un rumbo claro durante este tiempo. Sufrían los bandazos causados por el impacto de leyes que se incluían en el código de familia pero que no estaban destinadas para los casos de subrogación. El mayor paso atrás fue el caso FC 76 10. Dio pie a una ley que fijaba que la madre legal era la madre de daba a luz, y supuso un gran obstáculo que tuvo que ser superado para que la Subrogación siguiese adelante como proceso. Pero la única ley que teníamos a nuestra disposición eran las leyes de adopción. La Adopción era un proceso muy largo, que llevaba alrededor de 6 meses en el que además se tenía qie confiar en la voluntad de la Madre Subrogada de dar a su hijo en adopción a los Futuros Padres. Esos acuerdos suponían una situación terriblemente estresante para la pareja y se tuvo que seguir peleando para encontrar una solución mejor.

La tarea de encontrar esa solución recayó en los abogados especializados en ART. A nadie le gustan los abogados, pero lo cierto es que desempeñamos una función importante. En el campo de la ART somos el aceite que hace que el motor funcione. Los médicos pueden conseguir fetos de varias formas no convencionales, pero se necesita que haya abogados que permitan integrar legalemente a estos bebés en la sociedad a la que pertenecen. Teníamos que ser la interfaz entre estas nuevas formas de gestación y las viejas maneras de pensar sobre padres e hijos—una forma de pensar aversa a cualquier cambio.

Así, formamos grupos de presión y nos acercamos a los legisladores en Sacramento. En 1992 convencimos senador estatal Diane Watson para patrocinar un proyecto de ley de subrogación que fue muy alentador. Se tenía la intención de que sirviera como una plataforma, o un mapa, para todo el proceso, de principio a fin. Muchos abogados trabajaron durante años en las comisiones legislativas. Fue un cambio radical e innovador. Lo que finalmente sucedió, nunca se había anticipado. Esto también será parte de otro video.

La perspectiva histórica de la evolución de las Tecnologías de Reproducción Asistida (ART) desde los años 70 hasta la actualidad es fascinante. Es llena de drama médico-legal, de emoción, de reveses dolorosos y de un millón de experiencias anecdóticas buenas y malas de todos aquellos atrapados en la vorágine del cambio cultural. Este será el tema de una futura presentación en video y nos llevará hacia adelante a través de los últimos 35 años con el estado actual de la ley. Al mismo tiempo, voy a explorar con Ustedes cómo utilizamos esta ley para obtener la “orden judicial previa al nacimiento.” Este elemento erradica la diferencia entre el concepto de “padre biológico” y “padre a través de técnicas de reproducción asistida” y elimina la angustia y la vergüenza de la infertilidad.

Y ahora vamos a dar un salto hacia lo que es el Contrato de Subrogación Gestacional de hoy en día … es largo y asusta un poco, pero es el documento esencial que abre la puerta legal para utilizar la ART en su más amplio sentido.

 

Sección II: El Contrato

¿Por qué necesitamos el Contrato de Subrogación? Y ¿por qué es tan largo? En realidad usamos contratos en todos los tipos de ART – la donación de esperma, donación de óvulos y donación de embriones, y subrogación. Pero por ahora nos centraremos en el Acuerdo de Subrogación. Tenemos contratos de subrogación por varias razones muy importantes:
A. Documentar las Intenciones de las Partes
Los tribunales de apelación que decidieron los tres primeros casos de subrogación, se basaron en gran medida en los contratos para discernir la forma de pensar de las partes cuando firmaron el acuerdo. Necesitaban esta información con el fin de analizar las alegaciones presentadas por ambas partes en la posterior fase de litigio. Los tribunales querían saber quuién estaba mintiendo. ¿Quién estaba incumpliendo las promesas hechas a la otra parte en el momento de la firma del contrato? ¿Quién había modificado su compromiso a conveniencia con el fin de acumular un mayor beneficio del que originalmente negociaron? Este es el tipo de análisis que los tribunales realizan para resolver cualquier disputa contractual.

En este sentido, los tribunales han dicho a los abogados, a través del lenguaje de las sentencias, que en todos los contratos futuros estas “intenciones” deben estar claramente enunciadas. Más específicamente, quieren ver que los abogados han aconsejado a sus clientes acerca de la ley de maternidad subrogada, que los clientes (las partes) han comprendido y aceptado la ley, comprendido y aceptado los derechos y responsabilidades de ambas partes en el contrato, y que el contrato se rige por la ley. Para ese fin, quieren además que haya una declaración de que las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales de California para la resolución de cualquier controversia. En un lenguaje claro que pueda ser entendido por todos, esto significaba que la madre subrogada no tiene derechos paternos sobre el niño, no tiene derecho de visita, no tiene derecho a pedir fotos, etc., no tiene derecho a mantener contacto de tipo alguno, ni que el niño sera “su” niño en ningun momento del proceso que queda recogido en el acuerdo, y que tampoco se requerirá la figura de la adopción.

 

B. Representación Legal Independiente

Los jueces quieren asegurarse de que se trata de una “transacción realizada en condiciones de plena competencia”, que significa que nadie tiene una ventaja en la negociación que le permita presionar a la otra parte a hacer algo injusto o no deseado. Los tribunales quieren cerciorarse de que no hay resquicio para ninguna práctica abusiva y que el contrato se celebra libremente entre adultos que tienen plena capacidad para firmarlo. Para cumplir este supuesto, el tribunal quiere plena seguridad de que cada parte está representada por abogados independientes. ¡De nuevo vemos aquí que los abogados tenemos alguna utilidad! Estamos ahí para proporcionar una barrera, una línea de defensa contra futuros litigios. Nos aseguramos de que los respectivos clientes no son inducidos a firmar este contrato por fraude, tergiversación o cualquier tipo de incentivo indebido.

C. Documentar Secuencia de Eventos del Proceso

Estoy segura de que se estará preguntando ¿qué significa esto? Bueno… este punto tiene que ver con una situación lamentable que se conoció a mediados de 2011. El incidente afectó profundamente a toda jurisprudencia relativa a ART, es decir, a todos los que estamos especializados en la Ley de Reproducción. Un abogado, en complicidad con otro de fuera del estado, cruzó la delgada línea y se adentró en el terreno de lo que podríamos vernir a llamar “venta de bebés”. Sin entrar en todos los detalles, se transfirió a futuros padres desesperados por resolver sus problemas de paternidad bebés que no eran resultado de contratos de subrogación legítimos y acordes a la ley, y se intentó que los tribunales procesasen dichos casos como si fueran bebés resultantes de contratos de subrogación legítimos. El delito cometido por esta actuación se pudo revelar por las inconsistencias que había en la secuencia temporal del proceso de subrogación. Los bebés no podían haber nacido en la forma alegada en la documentación presentada al tribunal debido a que la secuencia de eventos relatada no lo hacía posible. La posterior reacción de los tribunales ponía en tela de juicio a todos los abogados especializados en ART, y creaba nuevas normas estrictas y reglamentos punitivos relativos a dónde y cómo se podía obtener la “orden judicial previa al nacimiento”.

Esa “orden judicial previa al nacimiento” (en inglés “pre-birth order” o PBO) es el corazón y el alma del proceso de subrogación. Establece que los peticionarios son los padres legales, y obliga a las agencias estatales, como el Registro Civil (que crea el certificado de nacimiento) a que reconozcan a los Futuros Padres como los padres legales del niño. Además, finaliza oficialmente cualquier derecho que la madre subrogada o su marido pudieran haber tenido de acuerdo a la ley. (Todo esto se explicará más tarde en detalle en los vídeos en los que explicamos la ley actual de California y lo que dice entorno a la obtención de la obtener “orden judicial previa al nacimiento”.) Cuando nos presentamos para obtener la “orden judicial previa al nacimiento”, hay que presentar el contrato a los tribunales para que puedan asegurarse de que todos los eventos se producen secuencial y lógicamente desde la firma del contrato hasta el nacimiento del niño. Así pues, si los documentos dicen que el contrato fue firmado en Enero, entonces los procedimientos médicos comenzaron en Marzo, la madre subrogada concibió en Mayo y el bebé nació el Febrero siguiente, por tanto el Contrato, que es anterior a todos estos eventos debe ser coherente con esa línea de tiempo. Así, el contrato valida los documentos presentados ante los tribunales y viceversa.

Ahora quizá si aprecie la importancia del Contrato. Tiene que estar preparado por un abogado de gran experiencia, con experiencia en la ley ART, y debe contener todas las intenciones de las partes, todos los detalles del acuerdo (incluyendo la parte económica), y una explicación completa de la legislación vigente. No se puede preparar de manera segura por alguien que dice ser abogado y que redacta el contrato bajándose una plantilla de Internet.

Además de todos los requisitos legales el contrato debe tener, ¿qué otra cosa debe tener? Debe obligar a las partes sobre la forma de gestionar las anomalías o emergencias que puedan acaecer, que pueden ser situaciones que se den en cualquier embarazo. Pero debido a las cuestiones de paternidad, asuntos financieros, etc las partes necesitan orientación sobre quién toma qué decisiones y quién es financieramente responsable de cubrir los costes adicionales que estos eventos se generan. Por ejemplo:

( 1 ) Algo va mal a mitad del embarazo:

La madre subrogada de repente comienza a sangrar, tiene contracciones y está sola en casa. Son las 13:00 horas y tiene que recoger a sus hijos del colegio a las 15:00. ¿Qué debería hacer? ¿Esperar hasta después traer a sus hijos para encargarse del problema? ¡NO! El contrato obliga a que que llame inmediatamente a la Agencia de subrogación, y luego una ambulancia. La Agencia avisará a la familia de la madre subrogada para que alguien recoja a los niños o enviará a alguien a recogerlos del colegio. Todo esto se ha discutido y planeado de antemano. El ginecólogo le avisará para que pueda visitarla en el hospital. Si el médico le da la baja, la Agencia sabe cómo gestionarla. La Agencia se asegurará de que la Madre Subrogada tiene cubierta la limpieza de su hogar, de que se realizan las compras y de que sus hijos tienen los cuidados necesarios con el fin de permanecer en reposo en cama. La Agencia notificará al abogado sobre esta situación y enviará un desglose detallado de los gastos realizados para contratar ayudantes domésticos (incluso si son familiares o amigos) y se le pagará por sus servicios durante toda la baja. Esto será parte de los gastos inesperados para los Futuros Padres que el contrato ya se les advirtió que podrían ocurrir.

 (2) ¿Qué pasa si la ecografía o la amniocentesis, revelan que el bebé tiene una enfermedad grave que va a afectar considerablemente su calidad de vida?

El médico recomienda el aborto. ¿Es este el momento adecuado para que la Agencia o las partes descubran que la Futura Madre estaba a favor del aborto y que en cambio la Madre Subrogada no era partidaria del mismo? ¡NO! ¿De quién es la decisión? El contrato explica todo esto en detalle, incluyendo las circunstancias médicas específicas que determinan quién debe tomar la decisión de si debe o no abortar. La atención médica, el tiempo de recuperación, los costos financieros y los reembolsos, etc. todo se prevé en el contrato y se aprueba por las partes con suficiente antelación a esta contingencia, al igual que sucede con el ejemplo anterior relativo a una baja.

 ( 3 ) ¿Debería la Agencia permitir que los Futuros Padres eliminen elementos del Programa con el fin de ahorrarse algo de dinero?

¿Y si el cliente desea omitir la evaluación psicológica a la madre subrogada con el fin de ahorrar dinero? La respuesta es ¡NO! Una buena agencia tiene éxito porque la Dirección del Programa ha aprendido por ensayo y error en los últimos años qué es lo que proporciona la máxima protección para sus clientes. Comprendí hace años, de una Agencia con la que trabajaba, que coste de sacrificar la calidad y el control por dinero puede ser… terrible. La Agencia buscaba desesperadamente a una madre subrogada para una pareja que estaba a punto de firmar su contrato y pagar sus honorarios. La agencia relajó sus normas de selección e hizo que un psicólogo aprobase a una madre subrogada cuyo historial rea problemático. Al final del embarazo y bajo el estrés de estar embarazada de gemelos, la “aversión a la autoridad” de la madre subrogada se puso de relieve e hizo que comenzase a mostrar un comportamiento “desafiante”. Ponía obstáculos contra cualquier consejo que viniera de su médico, de sus padres, y de su propia pareja, desaparecía sin decir dónde estaba durante largos períodos de tiempo, se negaba a ir a sus citas con el ginecólogo y le pedía a sus médicos que no dieran nada de información a los Futuros Padres. Fue una auténtica pesadilla, especialmente para la pareja. Esta madre subrogada había hecho algo similar en un proceso anterior, pero esta vez su comportamiento desafiante había escalado a un grado alarmante. Los rasgos de este tipo de personalidad son fácilmente detectables por un buen psicólogo, que no daría su visto bueno a un perfil así. Al final todo salió bien. Los bebés nacieron sanos, y la pareja pudo llevarse sus bebés a casa sin incidentes, pero el desastre que pudo haber ocurrido produjo un desgaste psicólogico terrible e innecesario en la pareja. Por todas estas razones, nunca se debe comprometer la integridad del programa.

Aquí hay un ejemplo más:

(4) Otra Agencia, que ya no está en activo, era Dirigida por un responsable que no tenía las capacidades suficientes para asumir las responsabilidades sustanciales que la Agencia debe tener.

El agente es responsable de aconsejar a las partes a los mejores expertos para que puedan contratar el seguro médico más adecuado. La madre subrogada trabajaba para una empresa que la daba su seguro médico, pero la Agencia no se molestó en leer las claúsulas del seguro y por tanto no supo que una de ellas especificaba que los embarazos subrogados no estaban cubiertos. Los asegurados nunca leen las pólizas. La Madre Subrogada concibió trillizos y el seguro informó a la madre subrogada de que no iban a cubrir ningún gasto de su embarazo subrogado. En esta situación no se podía conseguir un seguro médico sustitutorio. Ella estuvo ingresada los dos últimos meses de su embarazo. La factura del hospital ascendió a $250.000.

Por todas estas razones, y muchas más, el Contrato es una parte esencial de un acuerdo de subrogación. No sólo garantiza el cumplimiento de la ley, fija los derechos y responsabilidades de las partes, detalla los costes y la necesidad de un seguro adecuado, sino que también recoge por adelantado cualquier problema y contingencia que pudiera surgir. Para los tribunales, confirma que existe representación por parte de abogados independientes, detalla la secuencia de eventos del proceso y explicita las intenciones de las partes. Disfrutar de todas estas garantías sólo es posible eligiendo a la mejor agencia. Una que tenga mayor Integridad, que cuente con una larga trayectoria de éxitos, que tenga buena reputación entre los médicos de ART y que haya conseguido que sus clientes estén orgullosos y felices a lo largo de las ddecadas. En mi opinión, Building Families a cargo de Carol Weathers cumple esos requisitos.

 

Sección III :  La Carta de Autorización

Echemos un vistazo al documento más importante después del Contrato, la Carta de Autorización. Este es el último paso en la fase de contrato antes de comenzar con el protocolo médico. Es una carta que escribo, como Abogada de los Futuros Padres, y remito a la clínica que se encargará de todo el proceso médico de ART. Asegura a los médicos que la fase legal ha terminado, que el contrato está totalmente ejecutado y en vigor, que las partes estuvieron representadas por separado, que entienden la ley y la totalidad de sus derechos y responsabilidades, y que han firmado el contrato voluntariamente y en plenitud de facultades. También asesora al médico que los Futuros Padres han asumido la responsabilidad de todo el tratamiento ART para su Madre Subrogada, así como para ellos mismos. Esta declaración de responsabilidad da a los médicos “permiso” para hacer que todos los gastos derivados de la atención médica de la madre subrogada sean por cuenta de por los Futuros Padres. Por último, pone en conocimiento de los médicos que se ha hecho y se hará todo lo posible para proteger a las partes, las agencias, las clínicas y los abogados de cualquier malentendido que pudiera derivar en litigio posterior.

Al prinicipio, los médicos pedían de forma rutinaria una copia del Contrato de Subrogación para adjuntar al hisotiral de cada caso. Esto era completamente incorrecto, ya que el Contrato es un documento privado y confidencial entre las partes. ¡Empecé a enviar la Carta de Autorización en lugar de la copia del Contrato y estoy feliz de informar que ahora es un sustituto universalmente aceptado por todas las Clínicas!

 

Fin de Video #1